Castigar las tentativas inidóneas: ¿Una contradicción del Sistema Penal Español?

Texto publicado en el libro "Derecho penal en 3 minutos", de la editorial Eolas;

“Aníbal siente un profundo resentimiento hacía Benigno, al que acusa de haberse quedado con parte de la herencia que le correspondía. Sabiendo que éste suele dormir con las ventanas abiertas debido las altas temperaturas, decide entrar en su casa de madrugada con la intención de matarle. Una vez accede a la habitación donde creía que Benigno se encontraba dormido, Aníbal comienza a golpearle con un martillo tan violentamente que le desfigura la cara y le rompe la base del cráneo. 

Posteriormente, la autopsia reveló que Benigno había fallecido dos horas antes de la llegada de Aníbal a causa de una insuficiencia cardio-respiratoria”. 

Cuando nos enfrentamos a casos tan atroces y violentos resulta casi instintivo plantearnos cómo sería posible no castigar a un sujeto que actúa con la absoluta convicción de que está asesinando brutalmente a otro ser humano. Nuestros sentimientos más arraigados de justicia apuntan rápidamente a que Aníbal debería ser condenado por un delito intentado de asesinato pero, ¿es esto coherente con la perspectiva del sistema penal español?  

El supuesto introductorio se circunscribe dentro de lo que nuestra doctrina ha catalogado como “tentativas inidóneas”; circunstancias donde el autor actúa bajo la creencia de que está cometiendo un delito pero, en realidad, ya sea por los medios que utiliza para cometerlo (el sujeto suministra una dosis de veneno tan baja que en ningún caso podría producir la muerte) o por la inexistencia del objeto o bien jurídico protegido (intenta asesinar a un cadáver, como sucede en el caso introductorio) nunca podría haber logrado cometer el delito que perseguía.  

Existe un sector doctrinal, favorable a castigar toda clase de tentativa, que pone el foco en el desvalor de la acción, esto es, en el conocimiento y voluntad del sujeto de estar llevando a cabo un delito sin importar que, debido a factores como la casualidad, haya conseguido cometer o no el crimen. Continuando con los ejemplos anteriores, este sector interpreta que el desconocimiento de que la persona que se estaba intentando asesinar era un cadáver o que el veneno empleado nunca podría conseguir producir la muerte, no bastaría para excluir la responsabilidad del sujeto.  

Otro sector de la doctrina señala que esta respuesta, aunque pueda parecer partir de un razonamiento acertado, implica una serie de contradicciones sistemáticas si se ahonda más en ello. Para entender esta perspectiva debemos empezar por subrayar la piedra angular de nuestro sistema penal: la protección de los bienes jurídicos. Se entiende por bien jurídico aquello considerado valioso para el desarrollo de la vida de los individuos y de la sociedad a un nivel que merece protección legal (vida, salud, integridad o libertad son algunos de los ejemplos más claros). 

Partiendo de esto, la conducta ilícita o contraria al Derecho se ha venido articulando, necesariamente, con base en la potencial o efectiva lesión del bien jurídico protegido. De esta forma, nuestro ordenamiento castiga (con penas distintas y proporcionales a la lesión) al que dispara con intención de matar tanto si lo consigue como si no, ya que el bien jurídico a proteger (la vida), corre peligro de forma efectiva en ambos supuestos. 

Cabe afirmar, entonces, que los bienes jurídicos no solo presentan una función instrumental, sino que también establecen los límites a la acción del Legislador, en tanto en cuanto no es posible crear delitos carentes de un bien jurídico. Siguiendo esta lógica, ¿no resultaría contradictorio castigar conductas que, objetivamente, nunca van a poder poner en riesgo el bien jurídico concreto, o incluso, circunstancias en las que no existe bien jurídico a proteger? ¿Qué se estaría castigando exactamente en estos casos?  

Si lo que se pretende sancionar es la voluntad del sujeto al creer que está cometiendo un delito sin valorar en absoluto el daño que haya ocasionado al bien jurídico (el desvalor del resultado), aparte de suponer una contradicción al sistema, ¿no conllevaría también a aceptar que debería tener la misma pena el sujeto que planea matar que el que, finalmente, mata?  

Atendiendo a la jurisprudencia reciente, es importante mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo 284/2021, de 30 de marzo, donde se determinó que no cabe imputar a un sujeto por un delito de omisión del deber de socorro cuando la víctima desasistida muera de forma inmediata, pues no existe objeto ni bien jurídico que proteger y no habrá fundamentación para su castigo. Se entiende que, aunque el autor no fuera consciente de este hecho y pensase que la persona seguía viva, no es posible castigarle por la mera voluntad de estar cometiendo lo que creía ser un delito. Siguiendo esta argumentación, ¿no se debería aplicar la misma lógica en aquellos casos donde el sujeto creé estar asesinando a una persona viva, pero resulta ser un cadáver? 

Ahora bien, existe otro sector (en el que se encuentra, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo) que acepta lo anterior con excepción de aquellos supuestos donde sí existe bien jurídico; el caso ya mencionado en el que el sujeto inyecta un veneno tan insuficiente que, en ningún caso, podría haber provocado daño al bien jurídico es defendido por muchos como una tentativa que debe ser castigada fundamentándolo en que, de haber habido otras circunstancias (por ejemplo, que la dosis de veneno hubiese sido más alta o la complexión física de la víctima menor), sí se hubiese lesionado el bien jurídico.  

El asunto aquí, y lo que defiende el sector reacio a castigar esta clase de tentativas, es que todo intento inidóneo lo seguirá siendo siempre porque, en el concreto del caso, se dan todas las circunstancias que lo hacen inidóneo. Si se basa toda la argumentación de su punición en el condicional de que, si se convierte el medio ineficaz para generar daño en uno eficaz, lo que estaríamos haciendo es transformar la tentativa inidónea en idónea (en efecto, habría que variar tanto las circunstancias del caso que ya no estaríamos ante el mismo caso) y caeríamos en un sinsentido sobre el que, de ninguna manera, se puede sostener una argumentación jurídica.  

Si se acepta castigar el mero ánimo de delinquir, ¿no se estaría confundiendo lo moral con lo jurídico y, además, se vaciaría de contenido todo un sistema? Debemos recordar que el ordenamiento jurídico es un conjunto ordenado de razones de coherencia (por eso es un sistema) y, por ende, ningún componente es agregado al azar. Esto es precisamente lo que lo convierte en pleno y eficaz. De ahí la importancia de defender sus límites y protegerlo de interpretaciones que contradigan sus principios. 

Resulta innegable que los sujetos que actúan como Aníbal manifiestan un desprecio absoluto hacia la vida humana y que su conducta es más que deleznable. Sin embargo, ¿cuál es la respuesta jurídica más coherente? ¿Aquella centrada en los bienes jurídicos que Aníbal efectivamente ha afectado (por ejemplo, el que protege el delito de profanación de cadáveres) o, por el contrario, en aquellos bienes jurídicos que nunca podrían haber sido lesionados? El análisis dependerá, por tanto, de lo que se considere la raíz de la conducta a castigar.